Me enteré por algunos medios que la Misión de Observación Electoral (MOE) está denunciando una presunta violación a la prohibición legal de realizar publicidad política antes de los tres últimos meses que anteceden a las elecciones. Si bien esta organización no precisa el porqué de su conclusión, tengo el temor que sea cierto y que por lo tanto la inmensa mayoría de candidatos haya incurrido ya en esa infracción.
Especialmente las leyes 130 de 1994 y 1475 de 2011 contemplan ciertas reglas a las que debe someterse la propaganda política, a fin de garantizar que las campañas se adelanten bajo el principio de igualdad, pues la libertad extrema en este instrumento daría ventaja a los candidatos económicamente aventajados o a quienes tengan mayores facilidades para acceder a los medios de información.
La ley dispone que la propaganda política, entendida como toda forma de publicidad realizada por los candidatos o partidos con el fin de obtener votos ciudadanos, sólo puede realizarse durante los sesenta días anteriores a la votación si es a través los medios de comunicación social, y durante los tres meses anteriores a la elección si es mediante el espacio público. Esta publicidad, dice el Consejo Nacional Electoral , no necesariamente tiene que ser directa, es decir indicando específicamente el nombre del candidato o partido, sino que puede ser indirecta, es decir que de forma “inductiva o subliminal” relacione a la comunidad con un determinado candidato o partido.
El Consejo Nacional Electoral al resolver algunas denuncias contra candidatos, especialmente a alcaldías, concluyó, hace algún tiempo , que la publicidad electoral por redes sociales no está incluida en la prohibición temporal a que me referí antes, por cuanto, decía, en el funcionamiento de las redes sociales digitales media la voluntad de los usuarios al aceptar, seguir, rechazar o bloquear al perfil, cuenta o página de alguien que sea aspirante o candidato a un cargo de elección popular, cosa que no ocurre en los medios de comunicación social o en los avisos puestos en el espacio público, a los cuales, quiera o no, tiene acceso el ciudadano.
Con esta tesis, el Consejo Nacional Electoral absolvió a muchos de los candidatos a las alcaldías, gobernaciones y corporaciones públicas de las últimas elecciones regionales, denunciados por realizar propaganda antes del tiempo permitido, haciendo eso si la advertencia que sería sólo para los casos concretos ocurridos en las elecciones de 2019, pero que dicha conducta no sería permitida para las elecciones futuras. Seguramente, creo yo, fue el hecho que el Consejo Nacional Electoral haya absuelto a los candidatos de las pasadas elecciones lo que hizo que algunos consideraran que aún la publicidad electoral por redes sociales está permitida, lo cual es un error.
La razón por la cual el Consejo Nacional Electoral se abstuvo de sancionar los candidatos que en las pasadas elecciones hicieron publicidad, directa o indirecta, por redes sociales, no consiste en que la conducta no constituya falta; la absolución se fundamentó en que durante la época en que realizaron las actividades de campaña, es decir en el año 2019, era de público conocimiento la doctrina impuesta por el mismo Consejo Nacional Electoral según la cual esta forma de publicidad no estaba prohibida y por lo tanto los candidatos creyeron, de buena fe, que realizaban una actividad permitida. Este hecho, a juicio del Consejo haría injusta la sanción, pues se desconocería el principio constitucional de “confianza legítima”, llamado a aplicar en los procesos sancionatorios.
No obstante, ese argumento hoy carece de validez porque, al contrario de lo que ocurría en las elecciones del 2019, ya es claro que el Consejo Nacional Electoral cambió de doctrina y su tesis, con fundamento en decisiones de la Corte Constitucional , es que las redes sociales se han convertido en un medio o canal de despliegue publicitario que no solamente se dirige hacia personas determinadas, sino que, inclusive, los destinatarios resultan muchas veces siendo indeterminados e innumerables, por lo que es necesario prohibirla en los términos del artículo 35 de la Ley 1475 de 2011. Así lo dispuso en varias decisiones, entre ellas la Resolución N. 2126 de 2020, en la que advirtió que esta tesis tiene carácter de “doctrina anunciada” con aplicación a partir de ese año.
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